YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA

ALEYNA SUNAY

Eşlerin birbirlerine karşı sadakat yükümlülüğü söz konusudur. Bu sadakat yükümlülüğünü zedeleyen hususlardan birisi de zina fiilinin gerçekleşmiş olmasıdır. Zinanın nasıl tanımlanması gerektiği önemli bir husustur. Çünkü bazı durumların zina olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. Zina sebebine dayalı olarak boşanma davası açmanın kendine has bazı özel kriterleri söz konusudur. Örneğin belli hak düşürücü süreleri vardır. Bunun yanında zinanın nasıl ispatlanabileceği de Yargıtay kararlarına konu olmuş bir husustur.

Ben ele almış olduğum bu yazıda zinadan ne anlaşılması gerektiğinden, fiilin zina olarak kabul edilebilmesi için gerekli şartların neler olduğundan, zina sebebi ile boşanma davasının nasıl açılabileceğinden, davaya ilişkin gizlilik kararı verilip verilemeyeceğinden ve dava hakkının düşmesine ilişkin hususlardan, zinanın varlığının nasıl ispat edilebileceğinden, zina sebebiyle boşanma davalarında tazminat isteminin nasıl olabileceğinden, aldatılan eşin üçüncü kişiden tazminat talebinin olup olamayacağından ve zina sebebi ile boşanmada anlaşmalı boşanmanın mümkün olup olmayacağından bahsetmiş bulunmaktayım.

 I. ZİNANIN TANIMI VE ZİNA FİİLİNİN GERÇEKLEŞMESİNİN ŞARTLARI

Boşanma sebeplerinden birisi olan zina, TMK m.161’de düzenlenmiştir. Zinanın tanımı bahsi geçen kanun maddesinde belirtilmemiştir. Fakat zina eşlerden birisinin, evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten bir kişi ile isteyerek cinsel ilişkide bulunması olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında yer almaktadır. Bu tanımdan yola çıkılacak olunursa eşlerden birinin karşı cinsten birisi ile cinsel ilişkiye girmediği durumlar -mesela sarılmak, öpmek, flört etmek ve hatta doktrinde yer alan bir görüşe göre cinsel ilişki için bir yönelimde bulunmak dahi- zina olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak bu durumlar zinanın varlığına bir fiili karine oluşturabilir.

Kişinin zina yapmış olması için bilerek ve isteyerek cinsel ilişkide bulunuyor olması gerekir. Bu durum da TMK m.161’in kusura dayalı bir boşanma sebebi olduğunu göstermektedir. Eğer kişi isteyerek değil zorla bir cinsel ilişkide bulunuyorsa -mesela tecavüz sonucu, uyuşturucu madde etkisi ile- burada zinadan söz edilemeyecektir.

Bunun yanında zina eyleminin ispatlanmış olması boşanma kararının verilmesinde yeterlidir. Bu durum zinanın mutlak bir boşanma sebebi olduğunu göstermektedir. Nispi boşanma sebeplerinde ise boşanma kararı verilmesi için hâkim, ortak hayatın sürdürülmesinin eşlerden beklenemeyecek hale gelmiş olmasını aramaktadır. Oysa zinada böyle bir durum söz konusu değildir. Zina sonucunda ortak hayatın sürdürülmesi eşlerden beklenemeyecek hale gelmiş olmasa dahi zinanın varlığı tek başına boşanma kararının verilmesi için yeterlidir.

Doktrindeki hâkim görüşe ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, tanımda da belirtildiği gibi zinanın var olabilmesi için “karşı cinsten biri ile” cinsel ilişki yaşanması gerekmektedir. Eşlerin eşcinsel ilişkileri boşanma sebebi olarak zina kabul edilemez. Böyle bir durumda öğretide yer alan hâkim görüşe göre TMK m.163’te yer alan haysiyetsiz hayat sürmeye dayalı olarak boşanma davası açılabilir. Bunun yanında TMK m.166’da yer alan evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayanılarak da boşanma davası açılabilir.

Fakat Yargıtay’ın son zamanlarda bu konu üzerindeki görüşü değişmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 17.01.2017 tarih ve E. 2016/6730, K. 2017/565 sayılı kararında ilk derece mahkemesinin eşcinsel ilişkiyi zina kabul ederek boşanmaya hükmetmesini onamıştır. Bahsedilen ilk derece mahkemesi kararı şöyledir;

İZMİR 16. AİLE MAHKEMESİ, E. 2014/495, K. 2015/844, T. 17.12.2015

“(…) davacı-birleşen dosya davalısı İsmail T’nın hamamda Ahmet Y. İsimli şahısla cinsel ilişkide bulunduğu sırada polis tarafından basıldıkları ve bu nedenle 28.05.2014 tarihli

karar ile İsmail T’un alenen cinsel ilişkiye girmek suretiyle hayasızca hareketlerde bulunma eylemi sabit görülerek neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının TCK’nın 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine , 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri altında bulundurulmasına karar verildiği ve kararın İsmail T. Yönünden 05/06/2014 tarihinde kesinleştiği , zina eylemi yönünden cinsel ilişkide bulunulan şahsın cinsiyetinin bir önem arz etmediği , bu hali ile davacı-birleşen dosya davalısının zina eylemi sübuta ermiş olmakla davalı birleşen dosya davacısı Saniye T’un zina nedenine dayalı boşanma davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir. (…)”

Bu kararda örneğini görebileceğimiz bir başka husus ise şudur: Eğer zina fiili, ceza mahkemesinin kararı ile sabit olmuşsa, boşanma davasında bu karar zinanın varlığına kesin delil teşkil edecektir. Yukarıda verilen kararda da zina fiili ceza mahkemesi tarafından sübuta ermiştir ve bu nedenle de boşanma davasında kesin delil teşkil etmiştir¹.

Zinanın varlığından bahsedebilmemiz için var olan evliliğin geçerli bir evlilik olması gerekmemektedir. İsviçre Federal Mahkemesi kararlarına göre^, eğer evlilikte bir butlan söz konusu ise evlenmenin yapıldığı zamandan bu butlan kararının kesinleşmesine kadar olan sürede, eşlerden birinin evlilik dışı cinsel ilişkide bulunması durumunda zina söz konusu olacaktır. Keza eşler ayrılık kararı sonucu ayrı yaşıyor olsalar bile boşanma gerçekleşmeden eşlerden birinin başka birisiyle cinsel ilişkisi söz konusu olursa bu durum da zina olarak kabul edilmektedir.

II. ZİNA NEDENİ İLE BOŞANMA DAVASI AÇMAYA VE DAVA HAKKININ DÜŞMESİNE İLİŞKİN HUSUSLAR

Bu dava, aile mahkemesinde açılan ve özel yargılama usullerine tabi bir dava türüdür. Aldatılan eş boşanma davasını TMK m.161’de yer alan zina gibi özel boşanma sebebine dayalı olarak açabileceği gibi hem zina sebebine hem de evlilik birliğinin temelinden sarsılması, şiddetli geçimsizlik gibi genel boşanma sebeplerine dayanarak açabilir. Eğer sadece zina nedeni ile boşanma davası açılırsa ve bu zina fiili ispatlanamazsa dava reddedilir. Bunun yanında zina boşanma sebebiyle beraber genel boşanma sebeplerine de dayanılarak açılan boşanma davasında eğer zina fiilinin varlığı kesin ise zina fiilinden kaynaklı boşanma işlemi gerçekleştirilecektir ama zina fiilinin varlığının kesin olmadığı hallerde bu sefer genel boşanma sebepleri dikkate alınarak boşanma işlemi gerçekleştirilecektir. Bu nedenle zinayla beraber genel boşanma sebeplerine de dayalı olarak boşanma davası açılması daha avantajlı bir durum sağlamaktadır.

Bunun yanında zinaya değil genel boşanma sebeplerine dayalı olarak boşanma davası açılsa fakat davanın seyrinde zina fiilinin varlığı ortaya çıksa ve ispatlansa bu durumda mahkeme zinaya yönelik olarak boşanma kararı veremeyecektir. Çünkü davacının boşanma

talebi zina nedeniyle boşanma değildir. Bu nedenle davacı hangi sebebe dayanarak dava açtıysa onun üzerinden hâkimin karar vermesi gerekmektedir. ² Bir diğer deyişle boşanma

² Yargıtay 2. Hukuk Dairesi- Karar: 2017/3791

davası genel sebeplere dayalı olarak açılmışsa ve boşanma süreci devam ederken eşlerden birisi zina fiilinde bulunmuşsa bu durum mahkemede zina yapan eşe bir kusur olarak yüklenemeyecektir.³

Bu durum şu açıdan önem arz etmektedir; zina sebebine dayalı olarak boşanma gerçekleştiğinde, eşler arasındaki yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinde -bu husus sadece edinilmiş mallara katılma rejiminde geçerlidir- zina yapan eş aleyhine TMK m.236/f.2 hükmü uygulanacaktır. Normal şartlarda edinilmiş mallara katılma rejiminde her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olur. Fakat kanuna göre zina veya hayata kast nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir. Zina ve hayata kast nedenleri dışında bir nedenle de bu durum ileri sürülemez.⁴

Örneğin, mal paylaşımı yapılırken zina yapan eşin katılma alacağı oranı 1/4, aldatılan eşin katılma alacağı ise 3/4 oranında belirlenebilir. Ya da hâkim durumun özelliklerine göre zina yapan eşe hiçbir şekilde katılma alacağı, yani mal verilmemesine karar verebilir.

Dava hakkının düşmesi konusunda ise karşımıza iki husus çıkmaktadır. Bunlardan biri hak düşürücü sürenin geçmesidir. TMK m.161/f.2’de aldatılan eşin, aldatıldığını öğrendikten sonra altı ay içerisinde bu davayı açması gerektiği ifade edilmiştir. Kişi zinayı öğrendikten sonra altı ay içerisinde boşanma davası açmazsa bu hakkı sona erecektir. Buna ilişkin örnek karar şu şekildedir;

YARGITAY 2. HD., E. 2015/12082 K. 2016/2144 T. 9.2.2016

“(…) Zina hukuki sebebine dayalı boşanma davalarında, dava hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl

³ Yargıtay 2. Hukuk Dairesi- Karar:2016/12575

⁴ Yargıtay 8. Hukuk Dairesi- Karar: 2015/21007

geçmekle dava hakkı düşer (TMK m. 161/2). Davalı-davacı erkeğin eşinin bir başka erkekle zina ettiğini dosyaya sunmuş olduğu 17.08.2013 tarihli mesajla öğrendiği, zina sebebiyle boşanma davasını 18.04.2014 tarihinde açtığı, bu durumda davanın yasada öngörülen altı aylık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan sebeple, davalı- davacı erkeğin karşı zina sebebine dayalı boşanma davasının hak düşürücü süre sebebiyle reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. (…)”

Fakat zinanın varlığını aldatılan eş daha geç öğrenmiş olsa dahi eğer zina fiilinin üzerinden beş yıl geçmişse artık dava hakkı düşecektir. Bu duruma örnek verecek olursak; eğer aldatılan eş, diğer eşin zina fiilini, fiilin üzerinden geçen beş yıllık sürenin dolmasına üç ay kala öğrenmiş ise bu üç aylık sürede dava açması gerekmektedir. Aldatılan eşin üç aylık süreden sonra dava açması mümkün değildir. Çünkü beş yıllık azami hak düşürücü süre dolmuş olacaktır. Bu sürenin hak düşürücü süre olmasından sebeple sürenin geçmiş olması hâkim tarafından re’sen dikkate alınacaktır. Eğer zina fiili bir defa işlenmemişse ve sürekli devam eder nitelikte ise bu hak düşürücü süreler her zina fiilinin ardından tekrardan başlayacaktır. Buna ilişkin örnek karar da şu şekildedir;

YARGITAY 2. HD., E. 2016/19306 K. 2018/6946 T. 29.5.2018

“(…) Zina (TMK m.161) hukuksal sebebine dayanan boşanma davalarında yasada öngörülen altı aylık hak düşürücü süre, süre gelen eylemlerde, son eylemin bittiği tarihten itibaren başlar. Davalının bir başka kadınla birlikte yaşamasının devamlılık arz ettiği ve bu birliktelikten çocuklarının olduğu, tanık beyanları ve davalının sosyal-ekonomik durumunun tespiti için kolluk tarafından düzenlenen araştırma tutanağı içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda, zina için öngörülen altı aylık sürenin son eylem tarihinden başlayacağı düşünülmeden, olayın tek eylem gibi değerlendirilip, zina (TMK m.161) hukuki sebebine

dayanan boşanma davasının kabulü koşulları oluşmuş olmasına rağmen davanın hak düşürücü süreden reddedilmesi doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir. (…)”

Zina fiili üzerinden beş yıl geçmiş olması zinaya dayalı olarak boşanma davası açamayacağınız anlamına gelir. Ama eğer bu zina fiili evliliğin geçimsizliğine neden oluyorsa TMK m.166’da yer alan evlilik birliğinin sarsılması sebebine dayanılarak boşanma davası açılabilir.

Dava hakkını düşüren bir diğer unsur ise affın olmasıdır. Af ile ilgili husus ise TMK m.161/f.3’te düzenlenmiştir. Buna göre zina fiilini affeden tarafın dava hakkı yoktur. Affın zina fiilinin işlenmesinden önce gerçekleşip gerçekleşemeyeceği doktrinde tartışmalı bir husustur. Doktrinde bazı yazarlar zinaya önceden rıza gösterilebileceğini bu durumun da affın kapsamına gireceğini söylemektedirler. ⁵ Ama bunun karşısında doktrindeki hâkim görüşe ve Yargıtay’a göre zinaya önceden rıza göstermenin affın kapsamında değerlendirilebiliyor oluşu ahlaka aykırı bir davranış olacaktır. Ayrıca kanunda da böyle bir düzenlemenin söz konusu olmamasından hareketle zina fiiline önceden rıza af kapsamında değerlendirilmemektedir. Eşlerden birisi, diğer eşin zina yapmasına rıza gösterse dahi aldatılan eş zina sebebine dayalı olarak boşanma davası açabilir. ⁶

Önceden rızanın af olarak kabul edilmemesi hususunun kaynağı ise TMK m.23/f.1’den kaynaklanmaktadır. Çünkü bu maddeye göre kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Bu hüküm “doğmamış haktan feragat olmaz” ilkesini de içermektedir. Bu nedenlerle eşlerden birisi diğer eşin zina yapmasına önceden rıza gösteremez. ⁷ Af ancak bir

⁵ Velidedeoğlu,198; Saymen/Elbir, 245; Schwarz, 145

⁶ 2. HD 1.4.1949, 7156/1754; HGK 11.3.1964, 607/197

⁷ 8. HD 10.6.2014, 5316/11905

fiilin işlenmesinden sonra söz konusu olabilir. Hatta bu husus Yargıtay İçtihat Birleştirme Kararı’nda şu şekilde ifade edilmiştir:

YİBK 23.5.1966 TARİH E. 1966/3, K.1966/5

“(…) Kocasının, başkasiyle evli olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade veya muvafakat eden bir kadının fiilin işlenmesinden sonra Türk Ceza Kanunu’nun 108’inci maddesindeki süre içinde vuku bulan şikayetinin geçerli bulunduğuna üçte ikiyi aşan çoğunlukla (…) gününde karar verildi.”

Bu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı anlaşılacağı üzere eski Ceza Kanunu döneminde verilmiş bir karar örneğidir. Eski TCK’da zina bir suç olarak sayılmaktaydı. Hatta kadının zinası ve erkeğin zinası birbirinden farklı şartlara tabiydi. Şöyle ki eski TCK m.440’ta, evli kadının zina suçunu işlemiş sayılması için, bir defalık evlilik dışı cinsi münasebette bulunması yeterli görülürken; evli erkek ise eski TCK m.441’e göre, “Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka bir yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan kadını” tutarsa zina suçu işlemiş kabul ediliyordu. Anayasa Mahkemesi bu durumu AY m.10’daki eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur ve 23.9.1996 tarih ve 15/34 sayılı kararıyla zina suçunun evli erkek ve kadın yönünden farklı düzenlemesini kaldırmıştır. Çünkü, karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından karı ile kocanın arasında bir fark bulunmamaktadır. Yeni Ceza Kanunu’nda ise zina bir suç olarak düzenlenmemiştir.

Eğer eşlerden birisi, diğeri eşin zina fiilini gerçekleştirmeden rıza göstermiş olmanın da ötesinde eşini zina yapması için teşvik ediyorsa ve eşi bu neticede aldatma fiilini gerçekleştiriyorsa bu durumda aldatılan eş zinaya dayalı olarak boşanma davası açamayacaktır. Çünkü bu durumda hakkın kötüye kullanılması söz konusu olacaktır.

Af, açık veya örtülü irada beyanı ile yapılabilir. Ancak örtülü irade beyanı ile yapılan affın açık olarak anlaşılması gerekmektedir. Yani zinayı öğrendikten sonra ortak hayata devam etmek, mutlak af anlamına gelmemektedir.

3. ZİNA NEDENİ İLE AÇILAN BOŞANMA DAVASINDA GİZLİLİK KARARI

TMK m.184/f.6’da “Hâkim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.” ifadesi yer almaktadır. Yani tarafların isteği üzerine gizlilik kararı verilebilir. Fakat bu gizlilik kararları sadece duruşmaları kapsadığından ve boşanma davalarında birden fazla duruşma söz konusu olabileceğinden taraflar eğer tüm duruşmaların gizli yapılmasını istiyorlarsa dava dilekçelerinde tüm dava süresince görülecek duruşmalar için gizlilik kararı talep etmeleri dava işleyişi kolaylaştıracaktır.

4. BOŞANMA DAVASINDA ZİNANIN İSPATLANMASI VE DELİLLER

Zinanın varlığı her türlü delil ile ispatlanabilir. Yargıtay’ın buna ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır.

YARGITAY 2. HD., E. 2017/1870 K. 2018/7294 T. 5.6.2018

“(…) Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere; davacı-karşı davalı kadın, evlilik devam ederken, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı ,… isimli şahısla mutad sayıdan fazla telefon görüşmeleri ile mesajlaşmalarının olduğu, tanık olarak dinlenen ortak çocuk tarafından da belirtildiği üzere, cinsel birleşmenin gerçekleştiğine delalet eden mesajlaşma içeriklerinin açığa çıktığı, kadının bazı günler eve gelmeyerek eve gelmeme nedeni, nerede kaldığı hakkında bilgi vermekten imtina ettiği gibi bu konuda yalan beyanda bulunduğu, bu durumunda tanık beyanlarınca açıkça ifade edildiği, ayrıca isimli şahısla alkollü mekanlarda samimi şekilde göründüğü, bu durumunda eşinden

gizlenmesi için bu hadiseye şahit olan tanıklarla görüştüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı-karşı davacı erkeğin zinaya dayalı boşanma davasını ispatladığının kabulü gerekir. (…)”

Bu karardan da yolla çıkarak;

1. • Telefon görüşme kayıtları ve içerikleri, mesajlaşmalar

1. • Tanık beyanları

1. • Kişinin eve bazı günler gitmemesi ve eşine nerede olduğunu söylemekten kaçınması ve yalan söylemesi

   • Alkollü mekanlarda eşinden başka birisiyle samimi olması ve bunu saklamaya çalışması

zinanın varlığını ispat eder.

YARGITAY 2. HD., E. 2015/21125 K. 2016/14826 T. 16.11.2016

“(…) Davacı kadın tarafından özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine dayanılarak (TMK m. 161) boşanma isteminde bulunulmuş, mahkemece davacı kadının zinaya dayalı boşanma davasının reddine karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, özellikle davacı tanıkları … ve …’un beyanları ve dosyaya sunulan doğum belgesi birlikte değerlendirildiğinde davalı erkeğin bir başka kadınla birlikte yaşadığı ve bu kadından bir çocuğunun olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı erkeğin zinası ispatlanmıştır. (…)”

Bu karardan yola çıkarak;

1. • Eşlerden birinin eşi dışında başka bir kişiden çocuk sahibi olması

1. • Eşlerden birinin farklı bir evde karşı cinsi birisiyle yaşıyor olması zinanın varlığını ispat eder.

YARGITAY 2. HD., E. 2016/12448 K. 2017/12668 T. 14.11.2017

“(…) Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere; davacı birleşen dosya davalısı kadının, evlilik devam ederken, önceden tanıdığı … isimli kişiyi sevgilisi olarak bir kısım tanıklara tanıttığı, kendisine ait iş yerine birlikte gelip, birlikte çıktıkları, kadının kocanın terk eyleminin sonra kendisine ait ayrı bir ev açtığı, bu kişiyle birlikte evin balkonunda gece saatlerinde alkol aldığı, birlikte alışveriş yaptıkları, … hava

limanında bu kişi tarafından karşılandığı fotoğraflarla ve dinlenen bir kısım tanık anlatımlarıyla bu vakıaların gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı-davalı kadının zinasının ispatlandığının kabulü gerekir. (…)”

Bu karardan yola çıkarak;

1. • Eşlerden birinin eşi dışında birisini çevresine sevgilisi/eşi olarak tanıtması

1. • Eşlerden birinin karşı cinsinden birisiyle çok sık görüşmesi, sürekli onunla birlikte hareket etmesi

   • Fotoğraflar, video kayıtları, güvenlik kamerası görüntüleri vb. her türlü delil zinanın varlığını ispat eder.

YARGITAY 2. HD., E. 2014/20635 K. 2015/9686 T. 11.5.2015

“(…) Oysa, evli bir kadının, teyzesinin oğlu da olsa otuz yaşında olan bir erkekle tatile gidip, aynı otelde kalması ve bu kişiyi birkaç kere kocası evde yokken geceleyin müşterek konuta alması zinaya delalet eder. Dosyadaki deliller karşısında kadının zinası gerçekleşmiştir. (…)”

Bu karardan yola çıkarak;

1. • Otel kayıtları ve buna benzer uçak kayıtları vb. kayıtlar

1. • Kadın veya erkeğin yalnızken ortak konuta karşı cinsten birini alması

1. • Kadının karşı cinsten birisi ile tatile gitmesi ve aynı yerde kalması zinanın varlığını ispat eder.

Bunlar dışında yine;

1. • Aldatma olgusunu ispatlamak amacıyla bir kereye mahsus yapılmış ses, görüntü, video kaydı

   • Sosyal medya içeriklerinden zinanın varlığının anlaşılması (Instagram, facebook, twitter, whatssap vb.)

1. • Banka kayıtları, kredi kartı ekstresi vb. hareketler

zinanın varlığını ispat eder. Yukarıda Yargıtay kararlarından örnekler verilmiş olsa da kararlar bunlarla sınırlı değildir. Zinanın ispatına ilişkin pek çok Yargıtay kararı bulunmaktadır.⁸

Mahkeme, zina nedeniyle boşanma davasında her türlü delili serbestçe takdir eder. Aile mahkemesi, kesin delillerle bağlı değildir. Hâkim tüm deliller toplandıktan sonra zina fiilinin gerçekleşip gerçeklemediğine karar verir. Yine hâkim, zinaya temel teşkil eden olayların doğruluğu konusunda tarafların yemin etmesini isteyemez.

Bunların yanında eşlerden biri diğer eşin kendisini aldattığını ispatlama amacıyla elde ettiği ses, fotoğraf ve video kaydını mahkemede delil olarak kullanabilir. Fakat bu delilleri elde ederken kişinin amacı zinayı ispatlamak olmalıdır. Aksi takdirde zinayı ispatlamak amacı olmadan kişinin, eşinin özel hayatının gizliliğini ihlal edecek uygulamalarda bulunması

-örneğin bir program ile eşinin tüm telefon kayıtlarını dinlemek vs.- ve bu uygulamalar sayesinde şans eseri aldatıldığını öğrenmesi kişinin bu delilleri mahkemede kullanmasına engel olacaktır. Çünkü o halde esas amaç zinayı kanıtlamak değildir, kişinin bunu yapma sebebi eşinin özel hayatını izlemektir. Buna hususa ilişkin Yargıtay kararları bulunmaktadır.

HGK 26.11.2014 TARİH VE 2013/4-1183 E. VE 2014/960 K. SAYILI KARARI

“(…) Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de Hukuk Genel Kurulu kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan

⁸ Örnek olarak; Yargıtay 2. HD., E. 2016/2143 K. 2016/13329 T. 3.10.2016; Yargıtay 2. HD., E. 2019/1740 K. 2019/8744 T. 16.9.2019; Yargıtay 2. HD., E. 2016/23892 K. 2018/10867 T.

9.10.2018.

bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir. (…) Diğer taraftan Özel Daire bozma ilamında belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında; katılanın, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5237 sayılı TCY’nın özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü olanaklı değildir. Zira, katılanın kastı, bir başkasının özel hayatına müdahale

olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunmak amacına yöneliktir. (…)”

5. ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVALARINDA TAZMİNAT İSTEMİ

Boşanma davalarında kusurlu olan taraf kusursuz olan tarafa ya da ağır kusurlu taraf hafif kusurlu tarafa hâkimin takdirine göre tazminat öder. Bu durum TMK m. 147’de düzenlenmiştir. Buna göre “Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir. (f.1) Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir. (f.2)”

Eşler arasında eşit kusur söz konusu ise o halde kişiler tazminat talep edemezler, etseler dahi bu talepleri reddedilir. Örneğin zina ile şiddet fiili Yargıtay kararlarında eşit kusur olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple bir taraf şiddet uygularken diğer taraf zina fiilinde bulunuyorsa kusurlar eşit olduğundan taraflar birbirinden tazminat talep edemeyecektir ve eğer ederlerse böyle bir durumda tazminat talepleri reddedilecektir. ⁹ Ama bu durum boşanma kararı verilmesine bir engel teşkil etmez.

⁹ Yargıtay 2.HD- Karar: 2017/4021

Benzer olarak iki tarafın zina fiilini gerçekleştirmiş olması halinde de aynı sonuç ortaya çıkacaktır. ¹⁰ Kusur dağılımını somut olay bakımından hâkim değerlendirecektir.

Bunun yanında aldatılan eşin evlilik birliği dışındaki üçüncü kişiden manevi tazminat talep edip edemeyeceği hususu da gerek doktrinde gerek Yargı kararlarında tartışmalı bir husustur. Fakat çıkartılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu hususa bir açıklık getirilmiştir.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06/07/2018 Tarihli ve E. 2017/5, K. 2018/7 Sayılı Kararı’na göre evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişiye karşı diğer eş manevi tazminat isteminde bulunamayacaktır. Üçüncü kişinin fiilinin haksız fiil olarak nitelendirilebilmesine olanak bulunmadığından sadece aldatma fiiline iştirak etmesi nedeniyle, aldatan eşle birlikte TBK’nın

61. maddesi çerçevesinde müteselsilen sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişinin, aldatılan eşe karşı manevi tazminat sorumluluğu ile ilgili olarak kanunlarımızda özel bir tazminat hükmü yer almaması, ayrıca haksız fiile ilişkin genel koşulları da taşımayan eyleminden dolayı üçüncü kişi aleyhine yargı kararıyla tazminat sorumluluğu hükmedilmesi kabul edilmemektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, üçüncü kişinin katıldığı aldatma eylemi ile bağlantılı olmakla birlikte sadakatsizlik olgusundan farklı olarak bağımsız, özel ve nitelikli bir kişilik hakkı ihlali durumunda, bir diğer deyişle üçüncü kişinin doğrudan aldatılan eşin kişilik değerlerine yönelik hukuka aykırı bir fiilde bulunması durumunda manevi tazminat sorumluluğunun doğacağında tereddüt bulunmamaktadır.

Bu duruma örnek olarak aldatma eylemi ile bağlantılı olarak üçüncü kişinin;

¹⁰ Yarg. 2. HD, E. 2011/12930, K. 2012/22444, T. 25.09.2012

61. • Aldatılan eşin konut dokunulmazlığını ihlal etmesi,

61. • Özel yaşamına müdahale etmesi,

61. • Sır alanına girmesi,

61. • Ele geçirdiği bazı özel bilgileri ifşa etmesi,

61. • Kullandığı söz ve diğer ifadeler ile onur ve saygınlığını zedelemesi

gibi eylemlerinde hukuka aykırılık unsurunun gerçekleştiği şüphesizdir. Kişilik hakkı ihlali söz konusudur ve tazminat talebinde bulunulabilir. Aksi halde evlilik birliği dışındaki üçüncü kişiden tazminat talebinde bulunulamayacaktır.

6. ZİNA SEBEBİYLE AÇILAN BOŞANMA DAVASI ANLAŞMALI BOŞANMA ŞEKLİNDE OLABİLİR Mİ?

Zina sebebine dayanılarak açılmış bir boşanma davasında usulüne uygun ıslah yapılmadığı sürece anlaşmalı boşanma gerçekleştirilemez. Dolayısıyla ıslah yoluyla davanın konusu değiştirilerek anlaşmalı boşanma gerçekleştirmek mümkündür.

KAYNAKÇA

Dural, Mustafa/ Öğüz, Tufan/ Gümüş, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku, Cilt III, Aile Hukuku, 2021, s. 105-109

Yeğin, Diren, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2022, 161. Sayı, s. 228-232

Ceylan, Zeynep Şeyma, Yargıtay Kararları Işığında Zina Sebebiyle Boşanmada Manevi Tazminat İstemi, C. 17, S. 1, 2022, s. 49-95

Özcan Çelik, Berna, Genel Boşanma Sebebi Olarak Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması, Ankara 2015, s.15-17

https://karararama.yargitay.gov.tr/ https://www.lexpera.com.tr/ https://emsal.uyap.gov.tr/ https://dergipark.org.tr/tr/